Med indirekt diskriminering avses att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med till exempel viss religion eller annan trosuppfattning, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.

Bakgrund

I AD 2017 nummer 65 hade Folktandvården i Stockholms län beslutat att det inte längre skulle vara tillåtet att använda engångsärmar vid patientnära vårdarbete, det vill säga vid arbete i rum där patienter undersöks, behandlas eller vårdas. Anledningen till beslutet var Socialstyrelsens föreskrifter om att arbetskläderna ska vara kortärmade i allt behandlingsarbete och att engångsärmar inte längre fick användas.

Vid en av Folktandvårdens kliniker arbetade A.N. som tandläkare. A.N. är troende muslim och hennes religiösa uppfattning tillåter inte att hon visar sina bara armar för män som inte tillhör den närmaste familjen. Då hon inte längre fick använda engångsärmar för att dölja sina armar slutade hon sin anställning vid Folktandvården.

Diskrimineringsombudsmannen (DO) menade att A.N. utsatts för indirekt diskriminering och väckte talan vid Arbetsdomstolen (AD) mot Folktandvården och yrkade att Folktandvården skulle betala 100 000 kronor i diskrimineringsersättning till A.N.

I AD 2018 nummer 51 sökte F.A. anställning som interntolk hos Semantix Tolkjouren AB. F.A. är troende muslim och på grund av sin religion undviker hon fysisk beröring med personer av motsatt kön utanför hennes närmaste familjekrets. Vid en anställningsintervju på bolaget, med hänvisning till sin religion, hälsade hon därför inte på den ansvarige chefen genom att ta honom i hand. Denne avbröt då intervjun och därmed rekryteringsförfarandet då bolaget kräver av sina anställda att de ska behandla män och kvinnor lika, bland annat genom att hälsa på dem på samma sätt.

DO väckte talan vid AD och yrkade 80 000 kronor i diskrimineringsersättning till F.A.

Domskäl

I AD 2017 nummer 65 bestred Folktandvården att de hade gjort sig skyldiga till indirekt diskriminering, då syftet med att inte längre tillåta användandet av engångsärmar var hänförligt till patientsäkerheten och att förbudet varit ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå detta syfte. Parterna var överens om att syftet att bibehålla patientsäkerheten var berättigat. DO menade emellertid att förbudet inte var ett lämpligt, nödvändigt och proportionerligt medel för att uppnå syftet.

Utredningen i målet visar, skriver AD, att Folktandvården på grund av Socialstyrelsens föreskrifter haft att fastställa basala hygienrutiner och klädregler (hygienrutinen). Enligt Arbetsdomstolen framstår det som lämpligt för att förhindra smittspridning att ha en enhetlig hygienrutin som, enligt vetenskap och beprövad erfarenhet, skyddar patientens eller personalens hälsa. AD konstaterade att förbudet mot engångsärmar hade föregåtts av en särskild utredning och en analys av riskerna för smittspridning och en utredning som också beaktat de religiösa skälen för att bära engångsärmar. Förbudet framstår därför inte som godtyckligt utan övervägt och lämpligt för att bibehålla patientsäkerheten menar AD.

Beträffande frågan om beslutet var nödvändigt och proportionerligt fann AD att det inte hade framkommit att det funnits någon mindre ingripande åtgärd för att bibehålla patientsäkerheten. Inte heller drabbades A.N. orimligt hårt av förbudet trots att hon valde att avsluta sin anställning hos Folktandvården. Hon har genom beslutet inte uteslutits från arbete som tandläkare i Stockholm utan arbetar som tandläkare i patientnära vårdarbete hos andra vårdgivare i Stockholm. Enligt AD väger skyddet för människors hälsa och liv tungt vid en intresseavvägning; "det som är livsviktigt är viktigare än mycket annat." AD gör bedömningen att patientsäkerhetsintresset väger över och gör förbudet proportionerligt. Beslutet om förbud mot användandet av engångsärmar var nödvändigt konstaterar AD.

AD:s slutsats är att Folktandvårdens beslut om förbud mot engångsärmar haft ett berättigat syfte, att bibehålla patientsäkerheten, och att förbudet varit lämpligt och nödvändigt för att uppnå syftet. DO:s talan ska därför avslås.

I AD 2018 nummer 51 hade AD att ta ställning till om F.A:s religiöst motiverade vägran att ta personer av motsatt kön i hand skyddas av förbudet mot diskriminering på grund av religion i diskrimineringslagen. Var Semantix policy att anställda inte får vägra att ta andra i hand på grund av kön särskilt missgynnande mot personer med viss religion? Parterna var i och för sig överens om att Semantix policy (som strävade efter jämställdhet på arbetsplatsen) hade berättigade syften, men var den lämplig och nödvändig för att uppnå dessa syften?

Arbetsgivarparterna medgav att F.A. missgynnats genom att rekryteringsförfarandet avbröts, men menade att Semantix inte utsatt F.A. för indirekt diskriminering då bolagets policy att anställda inte får vägra att ta andra i hand på grund av kön inte särskilt missgynnar troende muslimer, eftersom de flesta troende muslimer tar personer av motsatt kön i hand. Vidare menade arbetsgivarparterna att F.A:s vägran att ta män i hand inte är en sådan religiös manifestation som innefattas av begreppet religionsutövning och omfattas därför inte av Europakonventionen eller diskrimineringslagen.

Europakonventionen gäller som svensk lag och svenska domstolar ska vid tolkningen av svensk rätt beakta konventionen och Europadomstolens praxis. Av utredningen i målet fann AD att F.A:s vägran att ta personer av motsatt kön i hand är en sådan religiös manifestation som skyddas av Europakonventionen. Av Europadomstolens praxis följer att en religiös manifestation kan skyddas av konventionen även om den är omtvistad och bara iakttas av en minoritet av de som delar trosuppfattningen.

AD fann att F.A. missgynnats genom tillämpningen av Semantix policy och att denna policy särskilt missgynnade personer med viss religion, nämligen de muslimer som i likhet med F.A. tillämpar ett förbud mot handhälsning mellan kvinnor och män.

Är Semantix policy lämplig och nödvändig för att uppnå syftet att anställda inte ska behandla chefer, kollegor och utomstående olika på grund av kön? Är den lämplig och nödvändig för att förhindra beteenden som skulle kunna utgöra trakasserier enligt diskrimineringslagen och för att åstadkomma en konfliktfri arbetsmiljö? Enligt arbetsgivarparterna ger en vägran att ta i hand på grund av kön uttryck för en särskiljande syn på kön som inte är acceptabel. Det finns, enligt arbetsgivarparterna, skäl att anta att denna person även i andra avseenden än när det gäller hälsningar, kommer att behandla män och kvinnor olika.

AD konstaterade att en arbetsgivare har rätt och i viss utsträckning även en skyldighet att kräva att arbetstagare ska respektera jämställdhet. I många yrken, till exempel inom vården, krävs att arbetstagare har direkt kroppskontakt med personer av annan könstillhörighet. Av utredningen i målet fann AD att den tolkning av islam som innebär att kroppsberöring mellan könen utanför familjen är synd, har sin historiska bakgrund i en syn om förhållandet mellan könen som inte är förenlig med utgångspunkten om ett jämställt arbetsliv. Av detta går emellertid inte att dra slutsatsen, skriver AD, att en person som i Sverige i dag iakttar denna religiösa förhållningsregel, i andra avseenden än när det gäller att hälsa inte är beredd att följa de krav på jämställt agerande som arbetsgivaren ställer upp.

I rättspraxis finns exempel på situationer där det är klarlagt att om ett religiöst motiverat agerande medför svårigheter för arbetet eller verksamheten, så har arbetstagarens eller arbetssökandens intresse ofta fått vika. AD menar att en mindre ingripande och mer lämplig åtgärd, än Semantix policy, är att arbetsgivaren ställer frågor och inleder en dialog med den arbetssökande i syfte att klargöra om hans eller hennes religiöst betingade agerande kommer att medföra hinder i arbetet eller verksamheten.

AD fann att Semantix policy i det aktuella fallet inte var lämplig och nödvändig för att uppnå sina syften och att bolaget, genom att avbryta rekryteringsförfarandet, har utsatt F.A. för indirekt diskriminering. AD tillerkände F.A. diskrimineringsersättning med 40 000 kronor. Vid bestämmandet av ersättningens storlek beaktade AD bland annat att Semantix inte hade avbrutit rekryteringsförfarandet i syfte att diskriminera henne utan för att uppnå jämställdhet mellan könen.

Arbetsgivarverkets kommentar

I de båda rättsfallen har AD tillämpat och tolkat diskrimineringsreglerna i diskrimineringslagen och i Europakonventionen i enlighet med Europadomstolens praxis.

I 2017 års fall har AD vägt arbetstagarens intresse av att få utöva sin religion mot Folktandvårdens intresse att värna patientsäkerheten. AD konstaterar i domskälen att vid risker för människors hälsa och liv, även om riskerna är små, väger skyddet för hälsa och liv tungt vid en intresseavvägning. AD fann således att patientsäkerhetsintresset vägde tyngre än rätten att som ett led i sin religionsutövning använda engångsärmar vid patientnära arbete.

I 2018 års fall hade AD att göra en intresseavvägning mellan arbetsgivarens policy som syftade till att motverka särbehandling på grund av kön och den arbetssökandes vilja att undvika att handhälsa på en man på grund av hennes religiösa övertygelse. AD menade att policyn inte var lämplig och nödvändig för att säkerställa att den arbetssökande levde upp till bolagets krav på ett jämställt agerande, utan detta krav kunde tillgodoses med mindre ingripande åtgärder. Inget i målet tydde heller på att hon inte skulle fungera på en jämställd arbetsplats eller att hennes religion skulle medföra hinder eller svårigheter i arbetet eller för verksamheten.

Av de båda domarna framgår att AD väldigt grundligt går igenom omständigheterna i målen och därefter gör en intresseavvägning. Att religiösa skäl för ett agerande väger tungt framgår av domarna, men om ett agerande leder till risker för människors hälsa och liv eller om det medför hinder eller svårigheter i arbetet eller för verksamheten, kommer det sannolikt vara otillåten. Av domskälen till 2018 års fall går det att utläsa att ett beteende, som grundas på religion, säkerligen skulle vara otillåtet om det faktiskt påverkade strävan efter ett jämställt arbetsliv på ett negativt sätt.

Mer information

För ytterligare information om innehållet i detta "Arbetsgivarverket informerar", kontakta Lars Åström, telefon 08- 700 13 62.